Нужно понимать, что по общему правилу ООО не отвечает по обязательствам директора, а директор не отвечает по обязательствам ООО.
Это означает, что если ООО не выполнило свои обязательства перед контрагентом, то контрагент пойдет взыскивать деньги именно с общества, а не с директора. Исключения из этого правила (субсидиарная ответственность) будут подробно рассмотрены далее.
Как снизить риски? – Разделяй и властвуй!
Общая стратегия разделения и уменьшения ответственности директора ООО – создание коллегиального исполнительного органа (правления).
В силу п. 1 ст. 41 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – «ФЗ об ООО»), уставом общества может быть предусмотрено образование наряду с единоличным исполнительным органом общества (непосредственно директором) также коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и т.д.).
Необходимость создания, срок избрания и полномочия такого органа определяются уставом ООО. Состав правления избирается общим собранием участников.
Функции председателя правления общества выполняет лицо, осуществляющее функции директора. Изменить это положение закона уставом не выйдет – директор в любом случае должен будет исполнять роль главы создаваемого правления.
Членом правления общества может быть только физическое лицо. При этом, такое лицо может не являться участником общества.
Таким образом, в ООО может быть сформировано правление, председателем которого будет выступать директор общества. Число участников правления должно быть не менее трех, для того чтобы обеспечить коллегиальность принятия решения. Верхний порог участников правления закон не установлен, но мы рекомендуем не назначать в правление более пяти лиц. Очень важно чтобы в правлении заседало нечетное количество участников – таким образом можно обеспечить постоянное простое большинство при голосовании.
Какие возможности в плане освобождения директора от рисков предоставляет создание правления?
Несмотря на то, что председателем правления в любом случае должен выступать директор, создание правления предоставляет возможность устранить риски привлечения директора к материальной ответственности.
Как установлено п. 2 ст. 44 ФЗ об ООО, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). При этом не несут ответственности члены коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании.
Рисков много, а директор один. Как уследить за всем и не боятся привлечения к ответственности?
Риск № 1. Привлечение к субсидиарной ответственности.
Действующее законодательство предусматривает две возможных причины привлечения директора ООО к субсидиарной ответственности:
1) Банкротство ООО.
В соответствии с п. 3 ст. 3 ФЗ об ООО, в случае несостоятельности (банкротства) Общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
Из данной нормы следует, что к субсидиарной ответственности можно привлечь лицо, которое своими виновными действиями привело ООО к банкротству. Общество может обанкротиться по разным причинам. Но одно дело, когда это происходит из-за сложившихся обстоятельств (кризис, инфляция и т.д.) и совсем другое, когда это происходит из-за неразумных действий управляющих лиц.
Если директор в обанкротившемся ООО в период занятия им этой должности действовал добросовестно, не заключал подозрительных сделок, не выводил активы, ответственно относился к своим обязанностям, то привлечь его к субсидиарной ответственности будет невозможно, поскольку он действовал в интересах общества.
Нельзя не отметить, что привлечение к субсидиарной ответственности – это в любом случае долгий, сложный процесс, который далеко не всегда заканчивается привлечением контролирующих лиц к ответственности. Все дело в затяжном, запутанном порядке поиска и предоставления доказательств, донесения конкурсным управляющим своей позиции до суда. Для привлечения к субсидиарной ответственности суду будут необходимы весомые доказательства.
Таким образом, основной критерий привлечения директора к субсидиарной ответственности – неразумность его действий на этом посту, а не сам факт занятия данной должности.
2) Исключение общества из ЕГРЮЛ в административном порядке.
Директор может быть привлечен к субсидиарной ответственности в случае, если общество исключается из ЕГРЮЛ в административном порядке. Такое происходит, когда ООО фактически прекратило свою деятельность (не сдает отчетность, нет движения по счетам в течение года и т.д.) и при этом у него остались невыполненные обязательства перед контрагентами.
Действующее законодательство понимает подобное прекращение деятельности ООО как односторонний отказ управляющих лиц от исполнения своих обязательств. При таких обстоятельствах, обязательства общества становятся обязательствами директора и участников общества.
Избежать подобного исхода можно надлежащим исполнением своих обязательств как директора общества. Если ООО будет вовремя сдавать налоговую отчетность, платить налоги, расплачиваться с контрагентами, иными способами вести свою нормальную хозяйственную деятельность, то общество нельзя будет исключить из ЕГРЮЛ, а значит – директора нельзя будет привлечь к субсидиарной ответственности.
Риск № 2. Привлечение к административной ответственности.
Директор может быть привлечен к административной ответственности по большому перечню статей, перечисленному в КоАП. Примеры подобных нарушений:
- Грубое нарушение требований к бухгалтерскому учету, в том числе к бухгалтерской (финансовой) отчетности (статья 15.11 КоАП);
- Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (статья 5.27 КоАП);
- Продажа товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением установленных законодательством Российской Федерации требований (статья 14.4 КоАП) и т.д.
По умолчанию, ответственным лицом в данном случае выступает директор организации. Но внутренними документами ответственность с директора может быть переложена на иных должностных лиц в соответствии с их профилем деятельности. Например: на главного бухгалтера – за нарушение требований к бухгалтерскому учету, а на начальника кадровой службы – за нарушение трудового законодательства. Однако снять с себя ответственность полностью директор не сможет – за некоторые нарушения компетентные органы будут привлекать к ответственности именно его.
Из положительных моментов:
1) подобные нарушения не распространены, применяются к определенным видам деятельности (например, осуществление деятельности без лицензии).
2) суммы штрафов по подобным правонарушениям зачастую небольшие (не более 5 000 рублей);
3) денежные средства на уплату этих штрафов предоставляет общество, поэтому все убытки директора будут покрыты;
4) размер штрафа определяется судом в судебном заседании, поэтому размеры штрафов чаще всего далеки от максимальных. В некоторых случаях возможно полное освобождение от уплаты штрафа, если суд признает совершенное правонарушение малозначительным (ст. 2.9 КоАП РФ).
Риск № 3. Взаимоотношения с контрагентами, перед которыми не были исполнены обязательства общества.
Как отмечалось ранее, директор не отвечает по обязательствам ООО. В случае ненадлежащего исполнения своих договорных обязанностей со стороны общества, контрагент может рассматривать директора только как контактное лицо, с которым возникший спор может быть урегулирован в досудебном порядке. Но если спор не разрешится, то свои требования контрагент будет заявлять в адрес общества, а не в адрес директора.
Как устанавливает закон, юридическое лицо имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, от своего имени приобретает и осуществляет гражданские права и несет гражданские обязанности (п. 1 ст. 48 ГК).
Таким образом, в случае ненадлежащего исполнения компанией своих обязательств перед контрагентами, нести ответственность за это будет именно ООО, а не его директор. В судебном споре директор будет выступать лишь представителем общества, а не стороной спора, с которой контрагенты будут пытаться взыскивать денежные средства.
В связи с этим риски материальной ответственности директора в данном случае отсутствуют (за исключением субсидиарной ответственности, о которой речь шла ранее).
Риск № 4. Нарушения трудового законодательства.
Как уже было указанно ранее, по некоторым правонарушениям к ответственности может привлекаться не директор, а иное должностное лицо.
Под должностным лицом КоАП РФ понимает лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции (ст. 2.4 КоАП РФ).
Под организационно-распорядительными функциями закон понимает полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.
К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии).
Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием) (п. 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»).
Субъектами административной ответственности за нарушения трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, выступают в том числе: работодатели - юридические лица, их должностные лица, допустившие нарушения в сфере трудовых отношений, возникающих между работником и работодателем.
К числу должностных лиц, подлежащих привлечению к административной ответственности по статьям 5.27, 5.27.1 КоАП РФ, следует относить лиц, совершивших административные правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на них организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 45 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами общей юрисдикции дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права»).
Таким образом, если в статье КоАП указано, что к ответственности может быть привлечено должностное лицо, это не означает, что это будет именно директор организации. Внутренними документами необходимо предусмотреть, что ответственность за то или иное решение будет нести иной ответственный специалист.
К примеру, так можно сделать с ответственностью за нарушения в сфере трудового законодательства. Для этого нужно издать внутренний документ, закрепляющий сферу ответственности конкретного должностного лица (начальника отдела кадров) за конкретные противоправные деяния (нарушения трудового законодательства).
Риск № 5. Правоотношения с сотрудниками, нарушающими закон.
В данной ситуации также следует применять концепцию, описанную в предыдущем пункте – чем больше ответственности будет распределено между сотрудниками, тем менее вероятно, что они будут осознанно нарушать действующее законодательство.
Для минимизации рисков директора в данном случае необходимо:
1) Максимально распределить ответственность между должностными лицами и директором. Ответственность за нарушения трудового законодательства возлагается на кадровика, ответственность за нарушение норм оформления бухгалтерского баланса – на главного бухгалтера и так далее.
2) Доказать неправомерность действий сотрудника организации.
Здесь необходимо доказать противоправность деяния должностного лица. Для этого необходимо представить доказательства того, что сотрудник понимал, что за данное действие он будет нести ответственность. Также необходимо описать корыстные мотивы данного лица, если таковые присутствуют.
Таким образом, при использовании описанного ранее подхода, директор не будет нести ответственность за недобросовестное поведение своих сотрудников, нарушающих нормы действующего законодательства.
Риск № 6. Использование нелицензионного программного обеспечения.
За использование нелицензионного ПО организация может быть привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ – «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав».
Судебная практика исходит из того, что привлекаются к ответственности за подобные правонарушения именно организации, а не её должностные лица.
Для дополнительной гарантии минимизации рисков директора, локальным актом предлагается определить лицо, ответственное за то, чтобы используемое ПО было лицензионным. В случае привлечения общества к административной ответственности, отвечать за подобное правонарушение будет ответственный сотрудник (например, системный администратор).
Кроме того, привлечение организаций к ответственности по данному основанию редкое явление, поскольку отсутствуют надлежащие механизмы контроля за подобными правонарушениями. Чаще всего такие нарушения выявляются попутно при проведении иных проверок в отношении общества, например, налоговых.
Подводя итог всем описанным выше рискам, следует еще раз отметить, что чаще всего директор привлекается именно к административной ответственности, штрафы по которой незначительны и будут компенсированы обществом. Привлечение директора к субсидиарной ответственности происходит куда более реже. Этот процесс является трудным и длительным, в связи с этим суды редко удовлетворяют подобные требования.
Деятельность общества не всегда связана с несением какой-либо ответственности – вполне возможна ситуация, при которой директор ни разу за весь срок своих полномочий не будет получать предписания и предупреждения от контролирующих органов или суда. И даже в случае привлечения общества к ответственности, не факт, что негативные последствия наступят для директора организации, поскольку в ООО есть и другие должностные лица, также несущие ответственность за свои действия.