В век цифровизации и в условиях пандемии стал востребован дистанционный способ заключения договора (сделки). У предпринимателей встает вопрос на сколько легитимным будет считаться договор при отсутствии на нем синей печати и живой подписи контрагента. В данной статье мы ставим целью ответить на вопрос легитимности договора, заключенного дистанционно и рассмотреть возможные способы совершения сделок в режиме он-лайн для предпринимательской деятельности.
Для начала определимся с понятием договора. Статья 420 Гражданского кодекса Российской Федерации, говорит нам, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, а также что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках.
Одной из двух форм сделок является письменная сделка. Мы будем говорить о простой письменной форме сделки.
Гражданское законодательство предусматривает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами. Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.
Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК РФ.
Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными.
На сегодняшний день наиболее распространёнными способами дистанционного подписания договора являются:
- Обмен сканированными копиями по электронной почте
-Подписание простой электронной подписью
- Совершение конклюдентных действий.
-Верификационный платеж.
Обмен сканированными копиями
. В настоящее время судебная практика стоит на позиции, что для подписания договора посредством обмена скан-копиями не обязательно отдельное соглашение об этом, такие условия можно обговорить в самом договоре. При таком способе подписания договора стороны обмениваются подписанными документами по электронной почте.
Что бы договор, подписанный таким способом был легитимным нужно соблюсти ряд условий.
Во-первых, нужно проверить на легитимность лицо уполномоченное на подписание договора. Если договор подписан единоличным исполнительным органом, то проверка проводится по выписке из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) на дату подписания договора. При подписании договора по доверенности, нам понадобится копия доверенности на лицо подписавшее договор. Учитывая, что доверенность от юридического лица не требует нотариального заверения, проверяем полномочия лица на подписание доверенности. Такую проверку так же проводим по выписке из ЕГРЮЛ но только на дату подписания доверенности. Так же желательно, что бы на договоре отчетливо читалась печать юридического лица, хотя это требование и не является обязательным, но в случае судебных разбирательств может оказаться очень полезным.
Во-вторых, в самом договоре должно быть прописано, что договор может быть заключен именно таким способом.
В-третьих, в договоре обязательно должен быть определен канал коммуникации для обмена скан-копиями. Это может быть:
а) адрес электронной почты
б) мессенджер с указанием номера телефона к которому привязан данный мессенджер, желательно с указанием владельца данного номера.
Проблемы, которые происходят на практике при заключении договора таким способом, следующие:
- Стороны не определили такой способ подписания договора.
-Стороны не договорились о каналах коммуникации с указанием электронных адресов.
- У недобросовестных сторон договора, часто возникает проблема с наличием разных версий договора у контрагента. Данная проблема устранима путем нотариального осмотра электронного почтового ящика и определить, когда какая версия появилась (или не появилась вовсе). Такой нотариальный осмотр уже стал распространённым в судебной практике.
Подписание простой электронной подписью
Электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. Такое определение дает Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее – Закон № 63-ФЗ).
Проставление простой электронной подписи в соответствии со статьей 160 ГК РФ является надлежащим подписанием договора. И при таком подписании простая письменная форма договора считается соблюденной. Для легитимности договора следует соблюсти следующие условия:
а) Договориться, что мы так подписываем договор, путем составления Соглашения об аналоговой подписи
б) Соглашение подписывается таким же способом
в) Определить доказательство проставления подписи, как правило это создание лок-файла в момент проставления подписи
г) Идентифицирование стороны- по смыслу статьи 160 ГК РФ важное условие условия подписания простой электронной подписью. Вы должны идентифицировать сторону таким способом, о котором вы с этой стороной договорились. На сегодняшний день наиболее распространённые способы — это код по смс на номер телефона, ссылка на адрес электронной почты, регистрация на интернет платформе с введением логина и пароля.
Менее распространенный - это подписание документов в лицензионных компьютерных программах, например, таких как Adobe Sign, где можно сразу затребовать подпись контрагента, или в стандартном Word-без затребования подписи контрагента.
Проблемы, с которыми сталкиваемся на практике: Первая проблема, что через код по СМС согласно практике нельзя идентифицировать лицо поставившее подпись в силу того, что законодательство предполагает множественность субъектов. Данная множественность заключается в том, что регистрация телефонного номера была произведена на одного пользователя, а реальным пользователем номера является другое лицо. Вторая проблема, что, когда мы говорим о проставлении простой электронной подписи от имени юридического лица. Важно понимать, что проставляет подпись от имени юридического лица, лицо физическое от имени предприятия. А, следовательно, важно знать, какие полномочия есть у этого физического лица действовать от имени предприятия. По большому счету простая электронная подпись не позволяет нам идентифицировать полномочия физического лица действовать от имени юридического.
Оферта и конклюдентные действия
Договор может быть заключен путем совершения конклюдентных действий на предложенную оферту. По общему правилу, оферта должна содержать существенные условия договора, а также выражать намерение лица, сделавшего предложение (оферента), считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение абзац второй пункта 1 статьи 432, пункт 1 статьи 435 ГК РФ.
В случае направления конкретному лицу предложения заключить договор, в котором содержатся условия, достаточные для заключения такого договора, наличие намерения отправителя заключить договор с адресатом предполагается, если иное не указано в самом предложении или не вытекает из обстоятельств, в которых такое предложение было сделано. Предложение заключить договор, адресованное неопределенному кругу лиц, из которого не вытекает, что отправитель намерен заключить договор с любым, кто получит такое предложение, например реклама товара, не признается офертой.
Согласно статьи 435 ГК РФ оферта связывает оферента (становится для него обязательной) в момент ее получения адресатом оферты. До этого момента она может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.
Оферта, ставшая обязательной для оферента, не может быть отозвана, то есть является безотзывной, до истечения определенного срока для ее акцепта, если иное не указано в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.
Если названный срок для акцепта не установлен, ставшая обязательной для оферента оферта может быть отозвана в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. Иное может быть указано в самой оферте либо вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.
Акцептовать оферту может лицо или лица, которым адресована оферта. По смыслу статьи 438, пункта 1 статьи 421 ГК РФ такое право не может быть передано другому лицу, если иное не установлено законом или условиями оферты.
Акцепт должен прямо выражать согласие направившего его лица на заключение договора на предложенных в оферте условиях (абзац второй пункта 1 статьи 438ГК РФ). Акцепт, в частности, может быть выражен путем совершения конклюдентных действий до истечения срока, установленного для акцепта. В этом случае договор считается заключенным с момента, когда оферент узнал о совершении соответствующих действий, если иной момент заключения договора не указан в оферте и не установлен обычаем или практикой взаимоотношений сторон.
По смыслу пункта 3 статьи 438 ГК РФ для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.
Если действия совершены в срок, указанный в оферте, но оферент узнал о совершении таких действий по истечении такого срока, то подлежат применению правила статьи 442 ГК РФ.
Молчание не признается акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или прежних деловых отношений сторон
Верификационный платеж.
Верификация – это подтверждение правильности какого-либо действия, предмета или события после проверки.
Верификационный платеж -это когда другая сторона платит нам незначительную сумму, подтверждая тем самым, что договор видели и с условиями согласны. Данный платеж либо возвращается, либо оставляется и учитывается в последующих взаиморасчетах. Реже верификационный платеж считается ценой услуги. Как правило такой вариант подписания используют мобильные интернет-платформы предоставляющие свои услуги широкому кругу лиц. В практике между двумя хозяйствующими субъектами такой способ подписания встречается крайне редко.
В данной статье мы не стали рассматривать заключение договоров путем подписания усиленной квалифицированной подписью, так чаще всего такой способ подписания встречается на автоматизированных интернет площадках каждая из которых имеет свои правила. Между двумя хозяйствующими субъектами, подписывающими договор «на прямую» (без участия третьей стороны) такой способ так же крайне редко встречающийся.
Как видим существует достаточно широкий выбор дистанционного подписания сторонами договорами урегулированный действующим законодательством, а также сложившийся судебной практикой. Выбор способа дистанционного подписания договора осуществляется исходя из каждой конкретной ситуации, но должен соответствовать таким критериям, как скорость подписания, оперативность в последующей работе и не противоречию действующему законодательству.