Наш ответ: да, но учитывая ряд существенных нюансов.
Каких целей важно достичь предпринимателю в этом вопросе:
•не допустить утечку сведений, составляющих коммерческую тайну, в руки конкурентов, фактически – чтобы конкуренты не «забрали» часть прибыли, которую могла получить компания;
•не допустить использование сведений самим сотрудником после увольнения, например, при переходе на работу к конкурентам или при использовании полученной информации для собственных предпринимательских целей.
Как установить дополнительные меры защиты информации (кроме внедрения режима коммерческой тайны) мы расскажем на отдельном примере.
А сейчас рассмотрим другой случай. Многие предприниматели, пытаясь защитить свою коммерческую тайну, включают в заключаемое NDA с работником или контрагентом положения о неконкуренции, которых мы касались здесь и здесь. Кроме того, что просто наличие таких положений может привести к прямому нарушению трудового договора и антимонопольного законодательства (то есть к административной и даже уголовной ответственности☝🏻), они являются совершенно нерабочими на практике.
Кроме того, для нивелирования указанного риска некоторые предприниматели пытаются включить в договоры с контрагентами положения о запрете на хедхантинг (запрет на переманивание сотрудников).
При этом наиболее проблемной областью является сфера консалтинга, например: производственная компания, обратившись к консалтинговой за получением услуг, в определенный момент решает, что сотрудник консалтинговой компании, ведущий ее кейс, вполне пригодился бы им в штате, так зачем постоянно оплачивать услуги консалтинговой компании, если можно напрямую работать с таким сотрудником и он всегда будет «под рукой»?
А между тем сотрудник может использовать в своем следующем трудоустройстве методики, знания которые он получил непосредственно в консалтинговой компании и которые могут быть защищены коммерческой тайной консалтинговой компании/ быть ее ноу-хау.
Как отметили ранее, подписание простого соглашения о неконкуренции напрямую с сотрудником и запрет трудоустройства как к конкурентам, так и в такую производственную компанию из приведенного примера, переманивающую сотрудника консалтинговой, нарушает нормы трудового права и будет ничтожным. При этом ситуация не меняется, если положения о запрете на хедхантинг установить и в договоре меду производственной и консалтинговой компаниями
(см. Постановление апелляционной инстанции по делу №А40-230924/18, устояло в кассации, в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано),
так как в силу норм трудового права будущий работодатель также не вправе отказать в приеме на работу, если сотрудник соответствуют профессиональным требованиям
С другой стороны, на первый взгляд может показаться, что для пресечения ситуации, когда сотрудник увольняется и начинает использовать полученную от бывшего работодателя информацию в своих предпринимательских целях, возможно еще при трудоустройстве заключить с ним соглашение о неконкуренции, которое вступит в действие при увольнении сотрудника и начале им предпринимательской деятельности - нормы трудового права не будут препятствием в этом случае. Однако, это также большое заблуждение, так как фактически такое соглашение сразу попадает под статьи 11 и 11.1 закона о защите конкуренции, так как при увольнении бывший сотрудник и бывший работодатель будут действовать на одном товарном рынке, при этом не попадают под исключения, установленные законом, когда заключение NDA возможно (они не были партнерами по бизнесу, они не будут действовать под одним брендом, как в случаях с франшизой). При этом предварительное одобрение такого проекта соглашения ФАС также маловероятно (так как тоже попадает под исключение из запретов).
Какое решение мы рекомендуем в этой ситуации? ⬇️
Для решения описанной проблемы мы видим возможность использования механизма, аналогичного «садовому отпуску», как в некоторых зарубежных странах.
Так, при увольнении сотрудника работодатель и работник подписывают соглашение о расторжении трудового договора, по которому сотрудник определённое количество времени не сможет работать у конкурентов, а при выполнении таких условий получит от бывшего работодателя компенсацию.
Примечательно, что такое соглашение устоит в суде:
см. апелляционное определение Московского городского суда по делу 02-2363/2018.
При этом в рассматриваемом деле в обязанности сотрудника включили не просто запрет на трудоустройство, а, в том числе, обязанность по несклонению к смене работы и неоказанию помощи в приёме на работу других работников компании, а также отсутствие какой-либо коммуникации с действующими работниками для обсуждения вопросов, связанных с компанией или с работой в интересах другой компании.
То есть, сотрудник, понимая, что при выполнении определённых условий после своего увольнения получит вознаграждение, будет стремиться к выполнению условий; при этом такое соглашение не противоречит закону, хотя по своей сути является антиконкурентным.
Дополнительными мерами защиты могут быть также ученические договоры, которые были заключены с сотрудником на начальном этапе и обязывают отработать у работодателя определённый срок либо выплатить убытки.
Таким образом, мы рекомендуем не только использовать превентивные меры, но и крайне внимательно относиться к любым соглашениям и договорам, заключаемым как с работниками, так и с контрагентами, чтобы не возникло ситуации «одно строим, а второе ломаем», что может привести к убыткам в ещё больших масштабах.
🛍 А мы напоминаем, что до 31 октября действует акция на услугу месяца.
Запишитесь на консультацию сейчас 📲+7 918 046-89-53 , чтобы эффективно внедрить режим коммерческой тайны и избежать неприятных ситуаций и потерь в будущем.